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提高责任意识，完善广告代言制度法律规定

广告处 王毓博

英国前首相丘吉尔谈到：“高尚、伟大的代价就是责任。”著名的管理学家陈浩提出：“工作就意味着责任，实现目标就意味着奉献。”这许许多多的名言警句和现实事例，都告诉我们责任的重要性和必要性。在激烈的市场竞争中，寻找明星代言广告，利用明星影响力扩大市场份额成为了商家的不二之选，而代理的广告是否合法，明星是否只是为了利益而不顾自己应付的责任，成为新广告法调整的一项重点。我国广告业起步较晚，直接导致调整规制该行业的相关立法发展缓慢，在新广告法修改通过之前，一直在用1994年通过的广告法，而作为仅有49条的一部法典，在互联网广告、广告发布行为的监管、市场监管主体的职责职权以及法律责任承担等方面的规定并不全面，面对广告业日新月异的发展，其调整能力已显得力不从心，修改迫在眉睫。

　　典型的是2012年，修正药业被爆出“毒胶囊”事件，而当时为其各类药品作广告代言的明星多达9人。无疑，明星利用其社会影响力为药品生产企业带来了巨额收入，而这也更加坚定了生产者加大广告投入的决心。从修正药业的财物报告中可以发现，2011年其全年主营业务收入115.04亿元，而仅在2012年3月份，其在各媒体支出的广告费用就达3.46亿元，这些支出实际上最终由消费者买单。根据业内人士透露，明星代言费用至少是七位数起，在巨额利益面前，明星未对产品质量作深入了解即为其代言，其经典广告语“修正药，良心药，放心药，管用的药”更是深入人心。广大消费者基于对明星的信任，购买该厂家生产的药品，并因此遭受损害。从因果关系上来讲，理应承担相应责任。而原广告法并未将参加代言的明星列为承担责任的主体，而承担责任的规则也就更无从谈起，所以在实务中，明星要不要承担法律责任完全取决于法官的自由裁量权，进而出现同类案件不同判决结论的情况。在此大背景下，国家对广告法进行了较大幅度的修改。其中修改变动较大的就是对广告代言制度的完善。具体体现在：

　　第一，广告代言人法律地位的确定及范围进一步扩大。一方面，原广告法调整的主体范围小。包括三类：广告主、广告经营者和发布者。显然，参与广告代言的主体不是广告活动的法定主体，当然法律中也未出现广告代言人这一概念。如此规定的后果是，广告代言主体的法律定位不明，进而无法明确其在广告活动中的权利义务和法律责任。在虚假广告侵犯消费者利益的求偿过程中，不能全方位的保障消费者获得赔偿的利益。新广告法将广告代言人纳入到广告活动主体的范围内，将广告代言人定义为，广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。另一方面，原广告法仅在第38条规定，“社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”即使认为该条是对广告代言制度的规定，也仅仅规定了“社会团体或者其他组织”代言虚假广告的法律责任，该规定并不适用于自然人，而当下自然人尤其是有社会影响力的“名人”，才是参与广告代言的主力军，他们的代言行为恰恰是引发社会争议焦点的关键所在。面对社会需求，新广告法将自然人纳入到广告代言人的范围内，无疑是向前迈出的重要一步。

　　第二，加强了对未成年人的保护。新法明确提出，不论何种广告，不满10周岁的未成年人属于绝对被禁止代言的范围。将这一群体进行特殊保护出于三方面的考虑：首先，按《民法通则》的规定，未满10周岁的未成年人属于无民事行为能力人。由于认知能力和水平的限制，在民事活动中，他们并不能真正表达自己的自由意志，他们所做出的行为体现的是他人的意志，客观上等同于他人的“工具”。而广告法对广告代言人的定义是“广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织”。也就是说，广告代言活动只能由具备民事行为能力的人来做。其次，考虑到对10周岁以下未成年人自身健康成长的保护。最后，出于对未成年的广告受众身心健康保护方面的考虑，避免他们过早受到同龄人商业推销的不当影响。另外，禁止利用不满10周岁的未成年人作为广告代言人的规定，并不代表不满10周岁的未成年人不能出现在广告中。我们知道，出现在商业广告中的人物形象包括广告代言人与广告演员。代言人在广告中以自己的名义或形象表达“推荐、证明”意图，而背景演员仅仅是出现在广告背景中，并不表达推荐意图。新法的33中规定“使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义或者形象的，应当事先征得其监护人的书面同意”。立法精神中表明不满10周岁的未成年人是可以作为广告演员出现在广告中的，只是不能作为代言人出现。

　　第三，对限制或禁止代言领域的类型化规定。其一，新法明确了不得进行广告代言的情形。包括第16条中规定的“药品、医疗器械、医疗广告”，18条中的“保健食品广告”以及22条的“烟草广告”。其二，规定了不得利用科研单位、学术机构、行业协会、专业人士、用户或受益者代言的广告范围。包含了“农药、兽药、饲料和饲料添加剂广告”，“教育、培训广告”，“招商等有投资回报预期的商品或者服务广告”和“农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告”。当然作出此类规定主要是出于公共利益的考量。

　　第四，为广告代言者的代言行为设置了前置条件，要求代言人必须在亲自使用过后才能代言，而且在代言过程中应当依据事实代言、依法代言。第38条规定，“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合广告法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明”。这是法律对广告代言人苛以的义务，简单来说就是想让别人使用，首先你得亲身试验，证明确实没有问题了，再推荐给他人。通过这项要求，一方面是借代言人实现对商品生产者或服务提供者的监督，因为如果在使用过程中出现问题，会促使生产者积极改进；另一方面，提高了广告代言人代言行为的公信力，自己适用过的东西当然可以放心推荐，大家也更容易接受。

　　第五，增加了限制有代言违法广告前科者的代言权利的规定。第38条第3款规定，“对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未愈三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人”。我们知道，作为社会个体在不违反法律规定的情况下，有从事广告代言的自由，是其民事权利的一部分，任何人不得擅自剥夺。而广告法中之所以针对有代言虚假广告前科并受行政处罚的主体，限制他们的代言权利，是因为该部分主体的信用评价方面表现不良，可能会再次作出误导公共消费者的代言行为。

　　第六，对广告代言活动法律责任追究制度的完善。首先，明确了代言人的行政法律责任。原广告法第38条中只规定了代言虚假广告的民事责任，无行政责任的内容。第62条设定承担行政责任的情形包括：代言禁止代言的广告、代言未使用过商品或服务的广告、明知或应知虚假广告仍进行代言等情形。具体的处罚措施是由工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。通过更加严厉的责任形式，加强代言者的自律。其次，明确了代言人承担无过错民事连带责任的情形。新法56条中规定，如果虚假广告涉及的商品或者服务关系到消费者生命健康，而造成消费者信赖利益损害的，此时广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。最后，新法同时明确了代言人承担过错民事连带责任的情形。同样是56条中规定，如果虚假广告涉及的商品或服务与消费者生命健康关系不大，而广告代言人明知或者应知广告虚假仍作推荐、证明，造成消费者损害的，应当与广告主承担连带责任。

　　新广告法的出台，能够看出新形势下国家对广告业规制的决心。尤其是广告代言制度法律规定的完善，针对此领域存在的诸多乱象给出了明确的态度，相信对规范广告活动主体的行为，促进广告行业的有序竞争都将起到积极的推动作用。